di seguito uno stralcio della pronuncia
(a cura di Pamela D'Oria)
"Sussiste l'interesse del pubblico ministero ad impugnare il provvedimento con il quale il tribunale del riesame, rilevata l'incompetenza del giudice per le indagini preliminari, annulli, per carenza delle condizioni di applicabilità, l'ordinanza con cui quello stesso giudice ha disposto la misura cautelare della custodia in carcere, se l'impugnazione è funzionale a garantire il tempestivo intervento del giudice competente".
“1. La questione di diritto per la quale il ricorso è stato rimesso alle Sezioni Unite è la seguente: "Se, e a quali condizioni, sia impugnabile, da parte del pubblico ministero, l'ordinanza con la quale il tribunale del riesame abbia dichiarato l'incompetenza per territorio del giudice per le indagini preliminari che ha disposto la misura cautelare impugnata e, esclusa la ricorrenza dei presupposti per il mantenimento temporaneo dell'efficacia della stessa per ragioni di urgenza, abbia altresì annullato la relativa ordinanza applicativa".
8. […] Quesito che necessita […] di essere perimetrato alla impugnabilità della decisione di annullamento dell'ordinanza applicativa di una misura cautelare adottata dal giudice del riesame che abbia contestualmente rilevato l'incompetenza di quello che ha emesso il provvedimento genetico.
9. […] è […] necessario ricomporre la […] frattura esistente da diverso tempo nella giurisprudenza della Corte in ordine all'estensione dei poteri attribuiti al giudice dell'impugnazione cautelare che dichiara l'incompetenza.
9.1. […] il Collegio è dell'opinione che la risposta corretta […] sia quella fornita dalle pronunzie che, attraverso un'interpretazione sistematica dell'art. 291 c.p.p., comma 2, riconoscono […] al giudice dell'impugnazione cautelare che rilevi l'incompetenza anche il potere di annullare o riformare l'ordinanza genetica.
9.2. Invero […] le Sezioni Unite hanno opportunamente ricordato come il giudice del riesame sia investito, ai sensi dell'art. 309 c.p.p., comma 9, dei medesimi poteri cognitivi riconosciuti a quello che ha emesso il provvedimento genetico. […].
Sostenere […] che il giudice del riesame, una volta rilevata l'incompetenza, dovrebbe limitarsi a disporre la trasmissione degli atti ai sensi dell'art. 27 c.p.p., senza svolgere la richiesta verifica sulla sussistenza dei presupposti per l'applicazione della misura, significa […] sottrarre al soggetto cautelato ogni possibilità di contraddittorio in costanza della limitazione della sua libertà personale ed affermare la sostanziale insindacabilità nel merito del provvedimento genetico. […]
9.3. Peraltro la negazione del potere del giudice dell'impugnazione di valutare ed eventualmente escludere la sussistenza dei presupposti per l'applicazione della misura viene giustificata sulla base di argomenti non condivisibili.
In tal senso viene anzitutto evocata l'impossibilità per il giudice incompetente di decidere il merito della regiudicanda quale precipitato del principio di rango costituzionale del giudice naturale, al cui cospetto il disposto di cui all'art. 309 c.p.p., comma 9, dovrebbe essere in definitiva neutralizzato. Ma è, questa, obiezione che si rivela fondata su di un ragionamento meramente circolare, assumendo ciò che deve essere invece dimostrato e cioè che la deroga espressamente prevista in tal senso dall'art. 291 c.p.p., comma 2, non si applichi, nell'intenzione del legislatore, anche al giudice dell'impugnazione.
9.4. In secondo luogo, viene opposta la natura eccezionale di tale ultima disposizione e, dunque, l'impossibilità di fornirne interpretazioni analogiche o anche solo estensive, atteso che inequivocabilmente il testo della norma farebbe riferimento al giudice che dispone la misura e contestualmente si dichiara incompetente, attribuendo esclusivamente a quest'ultimo il dovere di verificare la sussistenza dei presupposti per l'applicazione della misura cautelare.
Non è dubbio che il dato testuale dell'art. 291, comma 2 si presti ad una lettura in tal senso, ma dalla stessa discendono […] aporie che rischiano di compromettere la stessa compatibilità della norma con i principi costituzionali […]
Ma che l'interpretazione proposta dall'orientamento qui censurato non sia l'unica possibile del dato normativo lo si ricava proprio dal suo contenuto, se compiutamente considerato. Al giudice incompetente, l'art. 291, comma 2, consente, infatti, di applicare la misura esclusivamente in ragione della comprovata urgenza delle esigenze cautelari di cui all'art. 274 c.p.p. […]
Lo stesso tenore letterale dell'art. 291, comma 2 evidenzia cioè l'esistenza di un inscindibile collegamento tra le due disposizioni ed in particolare tra l'efficacia interinale della misura e la verifica del presupposto dell'urgenza, che la legittima. Negare, dunque, che tale disposizione trovi applicazione anche qualora l'incompetenza venga rilevata da un giudice diverso da quello che ha applicato la misura si pone in contraddizione con la stessa volontà legislativa […]
Né è possibile […] riconoscere al giudice dell'impugnazione esclusivamente il compito di accertare l'urgenza delle esigenze cautelari, ma non già degli altri presupposti che legittimano l'adozione della misura o, ancora, che in merito a questi ultimi egli dovrebbe limitarsi ad una sorta di mera delibazione del fumus della loro sussistenza. […]
In definitiva, in presenza di un dato normativo che si presta a più interpretazioni […] è indubbiamente da preferire quella che fornisce in prospettiva la possibilità di ridurre al minimo il sacrificio per la libertà personale, consentendo all'indagato il tempestivo contraddittorio sul titolo cautelare e la sua caducazione laddove illegittimamente adottato.
9.5. Soprattutto nelle pronunzie più risalenti, l'ulteriore argomento dispiegato al fine di negare al giudice dell'impugnazione il potere di annullare o riformare la misura adottata dal giudice ritenuto incompetente è riferito alla necessità di evitare la formazione di un giudicato cautelare in grado di condizionare il potere decisorio del giudice competente. Argomento la cui inconsistenza è definita dall'erroneità del presupposto su cui si fonda, attesa la […] autonomia dell'incidente cautelare instaurato dinanzi a quest'ultimo […]. Peraltro se la sorte dell'ordinanza adottata ex art. 27 non interferisce con la decisione del giudice competente, a maggior ragione tale interferenza non è configurabile nell'ipotesi in cui quello che rileva l'incompetenza respinga la richiesta cautelare ovvero annulli il provvedimento applicativo precedentemente adottato, attesa la natura "endoprocessuale" del giudicato cautelare […].
9.6. Deve pertanto concludersi sul punto […] che, nell'incidente cautelare, il giudice dell'impugnazione che rileva l'incompetenza di quello che ha applicato la misura ha il dovere - nei limiti dei poteri cognitivi attribuitogli dalla legge processuale […] - di verificare ai sensi dell'art. 291 c.p.p., comma 2, la sussistenza delle condizioni per l'adozione del provvedimento genetico, conservando il potere, nel caso in cui tale verifica abbia esito negativo, di annullare lo stesso ovvero, nel caso contrario, di provvedere ai sensi dell'art. 27, laddove ravvisi l'urgenza di anche solo una delle esigenze cautelari riscontrate.
10. […] è a questo punto possibile affrontare la questione sollevata dall'ordinanza di rimessione.
10.1. Non è dubbio che l'art. 311 c.p.p., comma 1, legittimi, sia sotto il profilo oggettivo che sotto quello soggettivo, il pubblico ministero che ha richiesto la misura ad impugnare il provvedimento caducatorio del giudice del riesame, atteso che questo è stato adottato ai sensi dell'art. 309 e non esaurendosi lo stesso […] nella mera declaratoria di incompetenza. Né […] a quest'ultima può attribuirsi una sorta di forza "assorbente", in grado di precludere l'autonoma impugnabilità della decisione negativa sulla sopravvivenza della misura. […]
10.2. Accanto alla legittimazione, per impugnare deve peraltro sussistere, ai sensi dell'art. 568 c.p.p., comma 4, e quale ulteriore condizione di ammissibilità, anche l'interesse a proporre l'impugnazione.
[…] tale ultima disposizione adopera il concetto di "interesse" […] come requisito ulteriore in grado di misurare l'utilità pratica dell'attività processuale svolta, riferendolo, inevitabilmente, alla specificità del singolo atto di impugnazione e distinguendolo conseguentemente dalla legittimazione a proporlo, che pure presuppone.
In tal senso […] per proporre ricorso - anche nell'incidente cautelare - il soggetto legittimato deve dunque perseguire un interesse che sia concreto ed attuale, la cui sussistenza e persistenza al momento della decisione deve essere apprezzata con riferimento alla sussistenza di un effettivo pregiudizio derivato dal provvedimento impugnato la cui rimozione consente il conseguimento di un risultato più vantaggioso […]. Ed […] anche il ricorso del pubblico ministero debba essere funzionale al raggiungimento di un risultato non solo teoricamente corretto, ma anche praticamente favorevole […].
10.3. Nel ribadire tali principi è peraltro opportuno svolgere alcune puntualizzazioni […]
L'interesse del pubblico ministero può ritenersi concreto […] se mira a rimuovere gli effetti costitutivi del provvedimento impugnato per conseguire un risultato reale e non meramente ipotetico o congetturale […]
Nell'incidente cautelare instaurato nella fase delle indagini preliminari, infatti, il ricorso della parte pubblica non mira esclusivamente alla rimozione del provvedimento di annullamento dell'ordinanza genetica, bensì ad ottenere, attraverso la mediazione del giudizio di rinvio, una decisione di segno diverso. Ed è dunque in relazione alla possibilità di conseguire tale esito finale e con esclusivo riferimento allo stesso che deve essere valutata la sussistenza dell'interesse di cui all'art. 568, comma 4.
10.4. Qualora il giudice del riesame abbia altresì dichiarato l'incompetenza di quello che, omettendo di rilevarla, aveva accolto la richiesta cautelare, il risultato favorevole perseguibile dal pubblico ministero […] è dunque esclusivamente quello di veder attribuita alla misura originariamente disposta l'efficacia interinale prevista dall'art. 27, previa conferma della sussistenza delle condizioni per la sua applicazione e dell'accertamento dell'urgenza delle esigenze cautelari rilevate.
Ma, per l'appunto, perché tale risultato possa costituire l'interesse che legittima l'impugnazione, è necessario che questa risulti coerente alla funzione della decisione finale perseguita […] cioè quella di consentire l'intervento del giudice competente in presenza dell'urgenza di arginare le esigenze cautelari rilevate. Funzione che […] è rivelata dalla stessa provvisorietà dell'efficacia che viene ad assumere la misura a seguito del riconoscimento dell'incompetenza.
10.5. Va infatti ricordato che, ai sensi dell'art. 22 c.p.p., comma 2, nella fase delle indagini preliminari, se il giudice adito riconosce la propria incompetenza la sua decisione produce effetti limitatamente al singolo provvedimento richiesto, talché, ai sensi del cit. articolo, comma 1, egli provvede alla restituzione degli atti al pubblico ministero. […]
10.5.1. Quello configurato dall'art. 22 è un principio generale […] al quale la disciplina contenuta nel successivo art. 27 invero non contravviene, ma invece implicitamente rinvia. Tale ultima disposizione […] deroga, infatti, alla regola che inibisce al giudice che riconosce la propria incompetenza di decidere nel merito la richiesta cautelare, ma non prevede analoga deroga in merito alla delimitazione dell'ambito di efficacia della declaratoria di incompetenza esclusivamente al provvedimento richiesto. […]
10.5.2. Ciò significa che, una volta disposta la misura ex art. 27, gli atti devono essere trasmessi al pubblico ministero che l'ha richiesta […], spettando a quest'ultimo valutare se accettare la decisione del giudice in merito alla competenza e trasmettere gli atti al suo corrispondente presso il giudice ritenuto competente perché solleciti l'emissione di un nuovo titolo cautelare ovvero lasciare che quello originario perda efficacia allo spirare del termine dei venti giorni, conservando però la titolarità dell'indagine e la possibilità di sollecitare allo stesso giudice una nuova valutazione sul punto, ad esempio alla luce dell'acquisizione di nuovi elementi. Né vi è ragione per cui tali conclusioni non valgano anche nel caso in cui l'incompetenza venga rilevata dal giudice dell'impugnazione cautelare, supplendo all'omissione di quello che ha applicato la misura. Anche in tal caso, infatti, la pronunzia sulla competenza è destinata ad esplicare i propri effetti esclusivamente con riguardo al provvedimento impugnato ed all'interno del procedimento incidentale che lo riguarda (ed a maggior ragione ciò è vero nel caso in cui il giudice del riesame, oltre a rilevare il difetto di competenza, annulli il titolo cautelare).
10.5.3. Non di meno, solo quando l'impugnazione sia finalizzata ad ottenere l'applicazione dell'art. 27 […] l'interesse a proporla può ritenersi effettivamente concreto, dovendosi per converso escludere la sua sussistenza qualora l'obiettivo perseguito consista sostanzialmente nella mera rimozione della decisione sfavorevole del giudice del riesame […]
Ne consegue che è onere del pubblico ministero dedurre, a pena di inammissibilità, l'obiettivo effettivamente perseguito attraverso il ricorso, dovendosi invece implicitamente escludere la sussistenza della concretezza dell'interesse qualora egli impugni contestualmente anche la declaratoria sull'incompetenza, giacché tale comportamento risulta contraddittorio rispetto allo scopo di garantire l'urgenza cautelare in attesa dell'intervento del giudice competente.
10.6. A tali condizioni ed in sintonia con l'orientamento maggioritario espresso dalle Sezioni semplici, deve dunque ammettersi che sussiste l'interesse del pubblico ministero a ricorrere avverso il provvedimento del giudice del riesame nella misura in cui questi, annullando l'ordinanza genetica, sostanzialmente ha escluso l'applicazione dell'art. 27 c.p.p. pur avendo rilevato l'incompetenza.
Una volta attribuito al giudice dell'impugnazione cautelare il compito di verificare anche in tal caso la sussistenza delle condizioni che autorizzano l'adozione della misura, nonché il potere di annullare l'ordinanza genetica, è infatti inevitabile riconoscere il "pregiudizio" subito dalla parte pubblica che aveva conseguito il titolo cautelare ed il suo interesse a perseguire, attraverso la rimozione del provvedimento caducatorio, il ripristino della misura, seppure ai limitati fini di cui all'art. 27. […]”
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